Sobre la Sentencia del TC en torno a las actividades de hidrocarburos en el ACR Cordillera Escalera

Áreas de conservación regionales – ACR e hidrocarburos: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que suspende las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el ACR Cordillera Escalera

 

Silvana Baldovino, Simy Benzaquén y  Bruno Monteferri

 

Introducción

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha expedido Sentencia sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín  que declara infundada la demanda de amparo presentada para que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera. De esta manera, el Tribunal ha resuelto prohibir la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación de hidrocarburos hasta que no se cuente con el Plan Maestro del área, pudiendo reiniciar actividades luego que éste documento establezca la compatibilidad entre dichas actividades y los objetivos del ACR.

A pesar de que existen 82 áreas naturales protegidas (en adelante ANP) en el Perú que cubren cerca del 15% del territorio nacional,   la legislación sobre ANP y las implicancias legales que surgen del establecimiento de estas áreas no son un tema de debate cotidiano entre profesionales del derecho. Es común que estos tengan una serie de interrogantes sobre el régimen legal de las ANP, especialmente en relación a su establecimiento, a las distintas categorías que existen en el Perú y a las restricciones de uso que cada una de ellas puede generar. En la medida que en diversas ocasiones las ANP se establecen sobre áreas con derechos pre-existentes o se otorgan derechos a posteriori de su creación, por ejemplo para el desarrollo de actividades extractivas, es importante aclarar cuáles son las condiciones a ser cumplidas para el ejercicio de esos derechos. Adicionalmente, es importante conocer cómo se manejan estas ANP establecidas por el Estado y a través de qué instrumentos de gestión. Como veremos en el presente artículo, el Plan Maestro es el documento de planificación más importante de un área natural protegida. Este establece la zonificación del área natural protegida, determina qué actividades son compatibles y regula cómo pueden desarrollarse.

La Sentencia del Tribunal Constitucional aborda estos y otros temas, amparando sus argumentos en principios del derecho ambiental, como el principio de prevención y, aplica una serie de conceptos que provienen del derecho administrativo. En el presente artículo, resaltamos los aciertos del Tribunal Constitucional a partir de esta Sentencia, pero también aquellos temas que siguen confusos y que requieren de un debate alturado y una urgente regulación.

 

1. Superposición de lotes de hidrocarburos y ANP

 

En el Perú, existen normas que regulan la relación entre los derechos de uso de aprovechamiento de recursos naturales y las restricciones de uso establecidas sobre el territorio desde varias décadas atrás. Solano (2005) explica que una de las primeras normas que reguló la relación entre las ANP y las actividades extractivas fue el Decreto Legislativo 613,  más conocido como el Código del Medio Ambiente de 1990. Este incluyó en su capítulo décimo una sección dedicada exclusivamente a las ANP, donde se sentaron las primeras bases conceptuales para temas tan importantes como una nueva definición de ANP, la enumeración de sus objetivos y, la relación entre los derechos para el aprovechamiento de recursos no renovables y las ANP.

 

Al respecto, el artículo 53º del Código estableció que:

El ejercicio de la propiedad y de los demás derechos adquiridos con anterioridad al establecimiento de las ANP, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales éstas fueron creadas. El Estado evaluará, en cada caso, la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos.

Podrán expropiarse aquellos derechos cuyo ejercicio sea contrario a los fines y objetivos de las ANP. Igualmente, pueden ser resueltos los contratos celebrados con el Estado cuya ejecución perjudique o ponga en peligro la protección o conservación de las ANP. En este último supuesto, el Estado considerará una indemnización justipreciada que resarza las mejoras y otras inversiones que no puedan ser recuperadas por el afectado.

En 1991, la décimo sétima disposición final del Decreto Legislativo 708  derogó el segundo párrafo del artículo 53º. Asimismo, a través del artículo 47º de dicha norma se precisaron sus alcances al establecer que, para garantizar un entorno adecuado de estabilidad a la inversión minera, el establecimiento de ANP no afectará el ejercicio de derechos otorgados con anterioridad a las mismas.  En esta línea, se precisó que el establecimiento de ANP no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas.

Desde entonces, nuevas normas que regulan este tema han sido aprobadas, como la Ley de Áreas Naturales Protegidas  y su Reglamento.  Actualmente,   el marco legal vigente establece una gradualidad de niveles de protección para las ANP, en función de su clasificación como área de uso indirecto o área de uso directo, y su categoría. Esta gradualidad de usos permitidos y restringidos se justifica en que todas las ANP tienen distinta naturaleza y cumplen distintos objetivos para la conservación.  En este sentido, el marco legal vigente prohíbe el desarrollo de actividades extractivas en ANP de uso indirecto más no en las de uso directo, como las áreas de conservación regionales. En estas últimas se permite el desarrollo de actividades de hidrocarburos siempre y cuando no vaya en detrimento de los objetivos de conservación del ANP y sea considerado en el Plan Maestro respectivo.

 

De acuerdo al artículo 27 de la Ley de ANP,

“El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el área.” 

 

Adicionalmente, el artículo 28 establece que

“Las solicitudes para aprovechar recursos naturales al interior de las Áreas Naturales Protegidas del SINANPE y de las Áreas de Conservación Regionales, se tramitarán ante la autoridad sectorial competente y sólo podrán ser resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones del artículo anterior. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable de la autoridad del SINANPE.”

 

De manera más específica, el artículo 16º del Reglamento de la Ley de ANP, regula el procedimiento para el desarrollo de operaciones de hidrocarburos en ANP. Este dispone que:

En caso de las actividades de hidrocarburos o de minería que se superpongan en todo o en parte con un Área Natural Protegida o su Zona de Amortiguamiento, se observa el siguiente procedimiento:

“a) La autoridad sectorial competente debe coordinar previamente con el INRENA (SERNANP), para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurídica y condiciones naturales del área involucrada.

b) De existir la compatibilidad, la Dirección General (SERNANP) emite una Directiva que establezca los condicionantes legales y técnicos que supone operar en el área involucrada, siempre buscando las mejores prácticas posibles;

c) Para el caso de tramitación de petitorios mineros ubicados en estas zonas, la concesión respectiva sólo puede otorgarse previo informe técnico favorable del INRENA (SERNANP);

d) La autoridad sectorial competente solicita al INRENA (SERNANP) aportes a ser incorporados a los Términos de Referencia para la elaboración del EIA;

e) El EIA, debe incluir procedimientos de consulta pública, la cual se realiza en coordinación entre el sector correspondiente y el INRENA (SERNANP);

f) El EIA debe tener como mínimo el contenido establecido en el Artículo 95 del Reglamento y debe recibir la opinión técnica previa favorable del INRENA (SERNANP);

g) Se promueve el monitoreo independiente para la verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales derivadas del EIA;

h) La Autoridad Sectorial Competente debe coordinar con el INRENA (SERNANP) sus actividades en el área involucrada;

i) Las actividades propias de la operación como ingreso de personal, traslado de materiales, entre otros, deben estar contempladas en los Planes aprobados por la autoridad competente y ratificados por la Dirección General; sin perjuicio de ello, la empresa operadora debe solicitar en cada caso, las autorizaciones correspondientes al INRENA (SERNANP)”.

 

En la práctica, el procedimiento establecido en el Reglamento de áreas naturales protegidas ha presentado una serie de limitaciones para garantizar que actividades de naturaleza tan distinta como la extracción de hidrocarburos y la conservación de la biodiversidad confluyan de la manera más armoniosa posible en un mismo espacio.  A ello se le suma, la escasa voluntad de coordinación de las entidades estatales y las divergentes interpretaciones desarrolladas por las partes, respecto de las obligaciones establecidas en el marco legal vigente. Uno de los temas que ha estado constantemente en el debate tiene que ver con el momento en que se debe definir la compatibilidad entre ambas actividades. El sector energía y minas, ha argumentado en diversas ocasiones, que dicha coordinación debe realizarse al iniciarse las actividades de explotación y no durante la fase de exploración o de promoción del lote. Ello sin embargo, podría generar que se oferte un lote, se suscriba un contrato, se realicen actividades de exploración y finalmente, se impida el desarrollo de actividades de explotación. Es decir, se propone un escenario de mayor inseguridad jurídica para la inversión privada y para la gestión de nuestro patrimonio natural.

En este contexto, era de esperarse que surjan y se intensifiquen los conflictos relacionados a la superposición de lotes de hidrocarburos y de áreas destinadas a la conservación de recursos naturales. Ya en el año 2007, la Defensoría del Pueblo recomendó una mayor coordinación entre entidades como PerúPetro, el Ministerio de Energía y Minas y la autoridad nacional de ANP, actualmente representada por el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas – SERNANP del Ministerio del Ambiente, “a fin de que se garantice una oferta de áreas a contratar en condiciones más claras para los inversionistas y el respeto a los objetivos de protección y fines de las ANP.”

A partir de lo anteriormente mencionado, podemos señalar que la superposición entre el ACR Cordillera Escalera y el Lote 103, que motivó la sentencia del Tribunal Constitucional y del presente análisis, no es un caso aislado y reciente. Se trata más bien, de un problema que se arrastra desde varios años atrás, y que pone en evidencia la  necesidad de contar con reglas y competencias claras para determinar cómo planificar distintos usos sobre el territorio y de manera más específica, cómo deben desarrollarse las actividades de hidrocarburos, en aquellas ANP en las que la legislación lo permite. Este es un tema de fondo, que no ha sido plenamente aclarado por la Sentencia del Tribunal Constitucional y que consideramos debe ser definido como parte de una política pública que integre a los sectores y los niveles de gobierno competentes.



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